Alman Fikri Mülkiyet Ceza Hukuku

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (“FSEK”) 71/1. maddesi: 

“Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: 1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”
hükmünü içermektedir.

Söz konusu maddede düzenlenen suç açısından korunan hukuki değer, esasen eser sahibinin mal varlığı (mülkiyet) hakkıdır. Eser sahibinin mali haklarının korunması suretiyle “eser sahibinin ekonomik yararlarının ihlal edilmesi veya ihlal tehlikesine maruz kalmasının önüne geçilmiş olmaktadır. Mali haklardan yararlanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibinin mali hakları dolayısıyla, üçüncü kişiler eser sahibinin izni olmadan eserden ekonomik gelir elde edemezler. Bu itibarla, bu suç ile üçüncü kişilerin haksız menfaat elde etmelerinin de önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.”[1] Bahse konu bu değerin korunması açısından “ihlal tehlikesine maruz kalma” halinin de FSEK 71/1 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Keza kanun koyucunun FSEK 71/1 maddesini düzenlemesi ile amaçladığı bu hukuki koruma, madde lafzına da yansımış olup, bu suçun failinin maddenin 1. bendinde sıralanan mali hakları “ihlal edenler” olduğu görülmektedir.

Kanun koyucunun eser sahibini koruma iradesindeki ve FSEK 71/1 madde lafzındaki bu açıklığa rağmen, son zamanlarda Meslek Birliğimiz tarafından FSEK 71/1 maddesine dayanarak şikâyetlerde, “ana faaliyeti müzik eserlerinin icrası olan ve müzik eserlerinin icrası nedeniyle ekonomik menfaat elde edilen” mekân sahipleri için kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmektedir. Anılan kararlarda;

“…ticari işletmede canlı müzik icrası halinde, normal şartlarda iş yeri sahibi ile ücret karşılığı profesyonel olarak canlı müzik icra eden arasında sözleşme yapılacağı, bu sözleşme kapsamında, icracının ticari işletmede canlı olarak icra edeceği temsil karşılığında ticari işletmeden ücret alacağı, icrası sırasında söyleyeceği müzik eserlerini kendisinin belirlediği ve canlı performans sırasında dinleyiciler tarafından icrası istenen müzik eserlerinden hangisini söyleyeceğine karar verdiği hallerde ticari işletme sorumlularının canlı müzik icrasını ticari (profesyonel) olarak gerçekleştiren kişinin, hangi eserin 5846 sayılı Kanun kapsamında telif hakkına tabi olduğunu ve bu müzik eserini ticari işletmede canlı olarak icra etme hususunda hak sahibi veya ilgili meslek sahibinden izin alınması zorunluluğunu bilmesi gerektiği de açıktır.

Kişilerin cezai yönden sorumlu tutulmaları için 5237 sayılı TCK’nın 21. maddesinde düzenlenen ve bilme ve isteme olarak tanımlayabileceğimiz kastının olması gerekmektedir. Kastın oluşabilmesi için kişi, gerçekleştireceği eylemin bütün bileşenlerini bilmeli ve sonucunu istemelidir. Bu unsurun olmaması ceza hukuku açısından kasıtlı suçlar yönünden cezalandırmama sonucunu doğurmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, canlı müzik icracısının repertuarı üzerinde hiçbir tasarruf yetkisi bulunmaksızın bir müzik eserini doğrudan temsil (canlı müzik icrası) aracılığıyla işletmesinde müşterilerine dinletmekten/izletmekten ibaret eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu nazara alındığında sanığın tazmini anlamda sorumluluğundan bahsedilebilir ise de, cezai yönden suç kastı bulunmadığı” gerekçesine yer verilmektedir. Sözkonusu gerekçenin, hem madde lafzına uygun olmadığı, hem de bu madde ile korunmak istenen değerleri zayıflatan bir değerlendirme içerdiği kanaatindeyiz.

Zira şikâyet konusu mekânın özelliği ve ana amacı dikkate alındığında, mekân sahiplerinin de en az müzik eserini icra edenler kadar, “icra etme hususunda hak sahibi veya ilgili meslek sahibinden izin alınması zorunluluğunu bilmesi gerektiği” çok açıktır. Mekân sahibinin böylesi bir ihlal nedeniyle oluşan bu sorumluluğunu, FSEK 71/1 maddesi nazara alındığında sadece “hukuki ihtilaf” olarak görmek mümkün değildir. Zira, izin alınmadan müzik eseri icra edilmesi suretiyle eser sahibinin “ekonomik, mali yararları”, sokakta ya da girişi ücrete tabi olmayan bir mahalde değil, ücret karşılığında insanlara müzik dinletme hizmeti sunulan bir mekânda işlenmiştir. Bu ihlal fiilinin ana ve ayrımaz parçasının “mekân” olduğu dikkate alındığında, sadece icracının “müzik icrasının repertuarını belirleme” imkânı bulunduğu gerekçesi ile tek başına fail olarak değerlendirilmesinin en başta FSEK 71/1 madde metnine aykırı olduğu kanaatindeyiz. Mekân sahiplerinin de aynen icracılar gibi, işletmelerinde icra edilen müzik eserlerinin icrası hususunda “hak sahibi veya ilgili meslek sahibinden izin alınması zorunluluğunu bilmesi gerektiği” olgusunun, Türk Ceza Kanunu’nda (“TCK”) yer alan kasıt unsurunu oluşturduğu ortadadır. Zira TCK 21/1 e göre;

“Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir”.

Manevi, mali ve bağlantılı haklara tecavüz suçlarında, fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali ve bağlantılı hakları “ihlal eden” failin cezalandırılabilmesi için atılı eylemi kasten işlemesi gerektiği, diğer deyişle FSEK 71/1 maddesinde düzenlenen suçun manevi unsurunun kasıt olduğu konusunda tereddüt yoktur. Ancak FSEK’e göre “eser sahibinin mali haklarının ihlali” şeklinde tanımlanan ve bu şekilde tezahür eden bir tecavüz fiili için, icracıya atfedilen “hak sahibi veya ilgili meslek sahibinden izin alınması zorunluluğunu bilmesi gerektiği” şeklindeki kastın, mekân sahipleri için var olmadığını kabul etmek TCK 21/1 maddesine de aykırıdır. Bu anlamda, eser sahibinin mali haklarının “doğrudan ihlali” niteliğindeki fiilin “kasıt” unsurunun mekân sahipleri açısından da gerçekleştiği kanaatindeyiz.

Kanununlarında eser sahiplerinin haklarının ihlali halinde ceza hükümleri içeren ülkelerde, “kasıt” unsurunun ne şekilde değerlendirildiğine baktığımızda; karşımıza Almanya örneği çıkmaktadır. Zira Alman Fikri Mülkiyet Kanunun 106. maddesinde[2] FSEK’e benzer eser sahiplerinin haklarının ihlali halinde ceza hükümleri düzenlenmiştir. Bu benzerlik nedeniyle Alman yargısında anılan suçun manevi unsuru olan kasıt ile ilgili doktrindeki aşağıdaki değerlendirme, konuya ışık tutacak niteliktedir.[3]

Bahse konu değerlendirme özetle şöyledir:

“Alman Fikri Mülkiyet Kanunun 106. maddesine göre cezalandırabilirlik, Alman Ceza Kanunu’nun 15. maddesine[4] de paralel şekilde, failin kasıtlı hareket etme şartını aramakla beraber, burada dolus eventualis (olası kasıt) yeterlidir. Yani fail - genel ceza hukuku ilkelerine göre de olduğu gibi- suçun şartlarının gerçekleşeceğinin en azından mümkün ve o kadar da uzak olmadığını tasavvur etmek ve onun gerçekleşeceğini kabul ederek göze almak zorundadır. Literatürde yer alan bir azınlık görüşüne göre buradaki kasıt için “bilinçli umursamazlık” da yeterlidir. Olası kasıtta olduğu gibi, failin hukuki düzenleme karşısında “umursamazlıkla” fiilin hukuka aykırılığını göze alması, cezalandırılabilirlik için yeterlidir. Failin, fiilinin kesin olarak tasavvur edemediği kanun hükümlerini ihlal ediyor olduğu bilinci yeterlidir. Fail, yapmak üzere olduğu her fiilde, hukuken öngörülen ilkeler ile uyumlu olup olmadığının bilincine varmak zorundadır; şüphelerini, üzerinde düşünerek veya soruşturarak gidermelidir. Bunun için vicdan devreye sokulmalıdır, onun ölçüsü ise olayın koşullarına ve bireyin yaşam ve iş çevresine göre değişmektedir. Bu esas doğrultusunda Fikri Mülkiyet Ceza Hukuku’nda ihlaller genellikle önlenebilir olacaktır. Bu noktada failden, ihlal hakkında bir yargıya ulaşması için, bütün fikri bulgu araçlarını (“üzerinde düşünme’’) devreye sokması da talep edilmelidir. İhlal hakkındaki bilgisizlik genellikle eksik olan bir fikri çabanın sonucu olduğu gibi, önlenebilirlik için failin hakkaniyete uygun şekilde kendisinden talep edilebilen her şeyi yapıp yapmadığı belirleyici olmaktadır. Fiilin hukuki değerlendirmesi üzerinde düşünmek ve icabında buna soruşturmayı dâhil etmek, Alman Fikri Mülkiyet Kanunun 106. ve devamı maddeleri gereğince de failin yükümlülüğüdür. Zira fail bir yandan hukuksuz bir alanda hareket etmediğini bilmeli ve kendi davranışı ile üçüncü kişilerin zarar görmeyeceğinin bilincinde olmalıdır. Bu fikri çaba eksikliği suçlaması bilhassa fiili ticari alanda gerçekleştiren bir kimseye yöneltilebilmektedir. Failin bireysel olarak üzerinde düşünme ve soruşturma yapma yükümlülüğünün kapsamı, olayın somut şartlarına ve kişinin yaşam ve iş çevresine göre takdir edilmesi gerekmektedir. Fail şüphe ettiği hallerde, hukuki bilgisi yeterli değilse kendi yargısına güvenmemeli ve daha ziyade gerekli olan bilgileri toplamalıdır. Bu noktada “güvenilir” bir kişinin verdiği bilgi, fiili önleyebilir. Yetkili, konusunda uzman, tarafsız olan ve verdiği bilgi ile kişisel bir menfaat peşinde olmayan ve verdiği bilginin objektif, itinali, göreve uygun ve sorumluluk bilinciyle verildiğinin garantisini sunan bir kişi ise “güvenilir”dir. Fail tarafından zor fark edilecek ve bir avukattan bilgi alınması gerektiği durumda, alanında yeterince uzmanlaşmış olan bir uzman avukattan da bilgi alınmalıdır. Dolayısıyla fark edilebilir şekilde yüzeysel veya eksik olan bilgiler failin suçunu ortadan kaldırmaz. İhlalin önlenemez oluşunun sebebini bilgi veren kişi seçiminde hata veya kişinin yetkinliğinin eksik olması oluşturabilir. Bu noktada gösterilmesi gereken itina, fiilin gerçekleştiği yaşam alanına göre değişmektedir. Örneğin bir öğretmenin, on altı yaşındaki öğrencisine telif hakkı durumu hakkında verdiği hatalı bilgi kadar, bir polisin vergi meseleleri hakkında verdiği bilgi de, faili aklayıcı nitelikte değildir. Yeni yargı kararlarına göre bir ihlal, sadece hükmün lafzından kesin olarak anlaşılıyor ise, önlenebilirdir.”

Yukarıda paylaştığımız değerlendirme ışığında, her ne kadar FSEK’deki cezai fiiller için ayrı bir madde ile “fail” tanımı kaldırılmış olduğundan bulunmasa da, FSEK 71/1’de tanımlanan suçun manevi unsurunun, suç konusu ihlal fiilinin gerçekleştiği ve ticari faaliyetinin ana unsurunu “müzik” oluşturan bir mekânın sahipleri için mevcut olduğu konusunda bir tereddüt bulunmadığı kanaatindeyiz.

[1] Sinan Bayındır, “Eser Sahibinin İzni Olmaksızın Eseri Umuma İletim Suçu”, TBB Dergisi 2014/113, sayfa 315.
[2] § 106 Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke
(1) Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes
vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
“§ 106 Eserlerin izinsiz kullanımı
    (1) Bir eser veya işlenmesisi veya dönüşümünü, yasanın izin verdiği şekilde hak sahiplerinden izin almaksızın çoğaltanlara, dağıtanlara ya da yayınlayanlara üç yıla kadar hapis ceza sı ya da para cezası verilir.
    (2) Suça teşebbüs de cezalandırılır.”
[3] Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar Urheberrecht, 23. Baskı, 2019, C.H. BECK Yayınları, Sayfa 36-43
[4] § 15 Vorsätzliches und fahrlässiges Handeln
Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht.
“§ 15 Kasıt ve ihmal kanun tarafından ihmal için açıkça ceza öngörülmediği sürece, kasıtlı eylemler cezalandırılır.”

MESAM HUKUK BİRİMİ

Av. Gülcan Tutkun
Av. Pelin Tunçer
Av. Gizemsu Kiracı