Özel Kopyalama Harcı

Özel Kopyalama Harcı’nı kısaca, fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmasına yarayan teknik cihazlar üzerinden alınan bir nevi dolaylı bir vergi türü şeklinde tanımlayabiliriz. Bu uygulamanın temelini; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılması sırasında meydana gelebilecek hak ihlallerinden kaynaklanan zararın kaynakta tazmin edilmesi düşüncesi ve amacı oluşturmaktadır.

I-ÖZEL KOPYALAMA HARCI’NIN HUKUKİ DAYANAKLARI

Özel Kopyalama Harcının doğrudan hukuki dayanağı, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (“FSEK”) 44. maddesi 2 ve 3.fıkralarında yer almaktadır. Anılan maddedeki düzenleme şu şekildedir:

“Her türlü boş video kaseti, ses kaseti, bilgisayar disketi, CD, DVD gibi taşıyıcı materyaller ile, fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmasına yarayan her türlü teknik cihazı ticarî amaçlı imal veya ithal eden gerçek ve tüzel kişiler, imalat veya ithalat bedeli üzerinden yüzde üçü geçmemek üzere Cumhurbaşkanı (Değişik fıkra: 02.07.2018 t. 700 s. KHK. m.24: “Bakanlar Kurulu” ibareleri “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir. ) kararıyla belirlenecek orandaki miktarı keserek, ay içinde topladıkları meblağı, sonraki ayın en geç yarısına kadar Kültür Bakanlığı adına bir ulusal bankada açılacak özel hesaba yatırmakla yükümlüdürler. Özel hesapta toplanan bu tutarların dörtte biri Kültür ve Turizm Bakanlığı Merkez Saymanlığı hesabına aktarılır ve bütçeye gelir kaydedilir. (Son cümle, Değişik fıkra: 14.07.2004 t. 5217 s. K. m.17 eklemiştir.)

Bu hesapta kalan miktarlar fikrî mülkiyet sisteminin güçlendirilmesi ile kültürel ve sanatsal faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla kullanılır. Bu hesapta kalan miktarın dağıtımı ve kullanımına ilişkin usul ve esaslar Kültür ve Turizm Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. Yurt içindeki ve yurt dışındaki kültür mirasının korunmasına yönelik faaliyetler için Bakanlık bütçesine gerekli ödenek konulur. (Değişik fıkra: 14.07.2004 t. 5217 s. K. m.17)”

FSEK 44. maddesinin yukarıda belirtilen fıkralarının gerekçesi ise şu şekildedir: “Her türlü boş video kaseti, ses kaseti, bilgisayar disketi, CD, DVD gibi taşıyıcı materyaller ile, fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmasına yarayan her türlü teknik cihazın ticari amaçlı imalatı veya ithalatı üzerinden yapılan kesintilere ilişkin hüküm 2001/29/AT sayılı sayılı Bilgi 21 / 31 Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılması Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifinin 5’inci maddesinin ikinci paragrafının şahsi kullanım istisnasına ilişkin (b) bendi göz önünde bulundurularak yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda özel hesaptaki tutarın, mevcut hükümde de olduğu gibi, 1/4 ünün Maliye Bakanlığına aktarılması, geriye kalan tutarın yarısının 38’inci maddenin birinci fıkrası uyarınca yapılan çoğaltımların telafisi amacıyla, temsil ettiği hak sahiplerine dağıtılmak üzere ilgili meslek birlikleri veya ortak lisanslama birliklerine aktarılması, diğer yarısının ise fikri mülkiyet sisteminin güçlendirilmesi ile kültürel ve sanatsal faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla Bakanlıkça kullanılması öngörülmüştür. Ayrıca bu hesapta kalan miktarın dağıtımı ve kullanımına ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.”

Söz konusu gerekçe kaynağını, Anayasa’nın 64. maddesinde bulmaktadır. Buna göre “Sanatın ve Sanatçının Korunması” başlıklı maddede düzenleme şu şekildedir:

“Devlet, sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı korur. Sanat eserlerinin ve sanatçının korunması, değerlendirilmesi, desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri alır.”

Özel Kopyalama Harcı’nın uygulamasının hukuki temellerinin daha iyi anlaşılması açısından, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere baktığımızda da ilgili maddeleri şu şekilde sıralayabiliriz:

- Avrupa İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 27. maddesinin 2. Fıkrası

“Herkesin yarattığı, her türlü bilim, edebiyat veya sanat eserlerinden mütevellit manevi ve maddi menfaatlerin korunmasına hakkı vardır.”

- Bern Konvansiyonu’nun 9. Maddesi

“(1) Bu sözleşme ile korunan edebiyat ve sanat eserlerinin sahipleri, hangi biçim ve yöntemle olursa olsun, eserlerinin çoğaltılmasına izin vermek hususunda inhisârî hak sahibi olacaklardır. (2) Bu eserlerin, eser sahibinin yasal çıkarlarına zarar vermemek ve eserin normal kullanımına engel olmamak kaydıyla, bazı özel durumlarda çoğaltılmasına verilecek izin, Birlik ülkelerinin mevzuatı ile düzenlenecektir. (3) Her türdeki ses veya görüntü kayıtları, bu konvansiyonun amaçları kapsamında çoğaltma olarak kabul edilecektir.”

- İcracı Sanatçılar, Fonogram Yapımcıları ve Yayın Kuruluşlarının Korunmasına Dair 26.10. 1961 Tarihli Roma Sözleşmesi’nin 

• 7. maddesi: “(1) Bu Sözleşme ile icracı sanatçılar için sağlanan koruma; ................ (c) izinleri olmaksızın çoğaltılmış icralarının; (i) eğer ilk tespit izinleri olmaksızın yapılmışsa; (ii) eğer çoğaltma, icracı sanatçıların izin vermiş oldukları amaçlar dışında başka bir amaçla yapılmışsa; (iii) eğer ilk tespit, 15’inci maddeye göre yapılmış ve bu madde hükümleri ile güdülen amaçlardan başka amaçlar güdülerek çoğaltılmışsa, izinleri olmaksızın çoğaltılmasını önlemeyi içerecektir.” 

• 10. maddesi: “Fonogram yapımcıları, kendi fonogramlarının doğrudan veya dolaylı olarak çoğaltılmasına izin verme veya önleme hakkına sahip olacaktır.”

- Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında 22 Mayıs 2001 Tarihli ve 2001/29/AT Sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi 2. maddesi:

“Üye Devletler, (a) eser sahipleri için eserlerinin; (b) icracılar için icralarının tespitlerinin; (c) fonogram yapımcıları için fonogramlarının; (d) filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcılar için filmlerinin aslının veya nüshalarının; (e) yayın kuruluşları için kablo veya uydu dâhil olmak üzere, telli veya havadan iletilen yayınlarının tespitlerinin her türlü yöntem ve şekilde, doğrudan veya dolaylı, geçici veya kalıcı, kısmen veya tamamen çoğaltılmasına izin verme ve yasaklama münhasır haklarını sağlar.”

Özel Kopyalama Harcı’nın hukuki dayanakları yukarıda sayılmakla beraber, söz konusu hukuki dayanakların mahkemeler önünde ne şekilde uygulandığına dair daha detaylı bilgi sahibi olmak isteyen okuyucularımız için Avrupa Adalet Divanının 2 tane önemli kararı olduğunu, bu kararların Padawan (Case C-467/08) ve ACI Adams (C-435/12) olduğuna işaret etmek isteriz.

II- DÜNYADA ÖZEL KOPYALAMA HARCI UYGULAMASI

Özel Kopyalama Harcı’nın diğer ülkelerdeki uygulamalarına baktığımızda; uygulamanın amacının genel olarak ortak olduğu görülmekle birlikte, hedeflenen amaca ulaşılmasında yeknesak bir tablonun olmadığı da ortaya çıkmaktadır. Bu konuda elimizdeki en önemli kaynak, Uluslararası Eser Sahipleri Meslek Birlikleri Konfederasyonu CISAC’ın düzenlediği raporlardır.

CISAC’ın (International Confederation of Societies of Authors and Composers/Uluslararası Eser Sahipleri Meslek Birlikleri Konfederasyonu) 2017 tarihli Global Özel Kopyalama raporunda yer alan verilere göre, Özel Kopyalama Harcı uygulamasına ilk başlayan ülkeler şunlardır: Almanya (1965), Avusturya (1980) ve Macaristan (1982).

CISAC’ın söz konusu raporunda yer alan aşağıdaki tablo, Özel Kopyalama Harcı uygulamasının dünya genelindeki dağılımını göstermektedir. Tabloya göre örneğin, dünya genelinde en az 74 ülkede uygulamaya ilişkin yasal düzenleme vardır, ancak bunlardan sadece 38 ülkede Özel Kopyalama Harcı sistemi verimli bir şekilde uygulanmaktadır.

Yine konuyla ilgili diğer bir önemli kaynak, World Intellectual Property Organization/Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (“WIPO”) verilerdir. WIPO’nun 2016 tarihli Özel Kopyalamaya İlişkin Uluslararası Anket’te yer alan aşağıdaki tabloda da görüleceği üzere; 2013-2015 yılları arasında toplanan Özel Kopyalama Harcı’ndan, kişi başına düşen en yüksek gelire sahip ilk üç ülke: Fransa, Macaristan ve Belçika’dır.

CISAC’ın yukarıda anılan raporunda yer alan aşağıda tablo, 2017 yılında Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde toplanan 424,3 Milyon Avro tutarındaki Özel Kopyalama Harcı’nın mecralara göre dağılımını göstermektedir. Buna %43,1 ile Radyo - TV ilk sırada gelmektedir.

Yine Orta ve Doğu Avrupa ülkelerine ilişkin verilerin yer aldığı aynı rapordaki aşağıdaki tabloya göre 2017 yılında toplanan Özel Kopyalama Harcı’nın en büyük kısmı, müzik alanından gelmektedir.

Okuyucularımızın dikkatini çekmek istediğimiz diğer bir tabloda ise, yine Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinden gelen verilere göre Özel Kopyalama Harcı konusu olan teknik cihazlara ilişkin dağılım gösterilmektedir. Bu tablodaki dağılım, 2009 ve 2018 yıllarına ilişkindir. Teknolojinin gelişimine paralel olarak, dağılımdaki değişim de görülmektedir. Aradan geçen 9 yıllık süreçte, tüketicilerin kullanım sıklığının değişmesine bağlı olarak CD ve akıllı telefonlar açısından veriler de oldukça farklılık göstermiştir.

Aşağıdaki tabloda ise, yine 2009 ile 2018 yılları arasında, toplanan toplam harç miktarı ile harcın toplandığı teknik cihaz sayısına ilişkin veriler dikkate alındığında oluşan farklılık göze çarpmaktadır. 2009 yılında harca konu teknik cihaz sayısı, cihazlar üzerinden toplanan harç miktarından fazla iken, 2018 yılında bunun tam tersi bir durum ortaya çıkmıştır. Bu durumun nedeni, teknolojinin gelişiminin sanal mecralara kayması olarak açıklanmaktadır.

Bu defa, Rusya’ya bakarsak ve toplanan Özel Kopyala Harcı’nın eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri arasındaki ne şekilde dağıtıldığına ilişkin tabloya baktığımızda ise, harcın müzik ve sinema sektörleri arasında eşit şekilde dağıtıldığını, müzik alanında pay dağılımın ise %40 eser sahipleri, %30 icracılar, %30 fonogram yapımcılar şeklinde olduğu görülmektedir. Harcın, toplam %35’lik kısmı idare tarafından ve ilgili fonlara aktarılmak üzere kesilmektedir.

* Tablo, 11-12 Aralık 2018 tarihinde CISAC’ın Budapeşte’de gerçekleştirdiği Özel Kopyalama Harcı konulu seminerde sunum yapan Ivan Zadorozhniy’nin (RUR/Rusya Meslek Birliği Uzmanı), “The Russian experience in Private Copying” başlıklı sunumunda alınmıştır.

Özel Kopyala Harcının başarılı uygulandığı ülkelerden yola çıkıldığında, uygulamanın başarılı olmasının temel öğelerinin:

• Sağlam bir hukuk alt yapısı (sektör temsilcilerinin ve konuyla ilgili uzman görüşleri alınarak oluşturulan yasalar, ihtisas mahkemelerince verilen istikrarlı içtihatlar gibi),
• Doğru sektör/pazar araştırması (ekosistemin ekonomik ve teknolojik detaylarını içeren verilerin elde edilmesi, teknolojik gelişmeleri ve eğilimleri öngörebilen veriler gibi),
• Uygun tarife sistemi (adil ve rekabeti zedelemeyecek tarifelerin belirlenmesi, teknolojik gelişmeler karşısında esnek yapıların öngörülmesi gibi) ve
• Etkin kontrol mekanizmaları (ilgili idari birimler arasındaki işbirliği, harç uygulamasında ileri teknolojik imkânlardan faydalanılması, ihlallere karşı caydırıcı önlemler gibi) olduğu görülmektedir.

III- ÖZEL KOPYALAMA HARCI UYGULAMASININ GELECEĞİ

Özel Kopyalama Harcı’nı hâlihazırda başarılı şekilde hayata geçiren ve uygulayan ülkelerde, teknolojinin günümüzde çok hızlı şekilde değişmesi ve bununla birlikte mülkiyet şekillerinin de değişmesi nedeniyle konuyla ilgili yeni tartışmaların yapıldığı da görülmektedir. Cloud gibi değişen depolama ve kopyalama sistemlerinin ortaya çıkması, streaming modellerinin çoğalması, çoğalan sanal satış kanalları, cihaz çeşitliliğinin artması, bu anlamda yeni tartışma başlıkları olarak belirmektedir. Zira özellikle yeni dijital kopyalama ve depolama kullanımlarının artması ve sanal satış konuları, Özel Kopyalama Harcı’nın uygulaması sırasında tarife belirleme, harcın toplanması ve dağıtılması alanlarında zorluklara ve hak sahiplerinin veya yükümlülerin belirlenmesinde sıkıntılara neden olmaktadır.

Dünyada ileri teknolojik gelişmeler nedeniyle bu tartışmaların yaşandığı sırada, Özel Kopyalama Harcı ile ilgili bir düzenlemenin FSEK’de yer almasına ve uzun yıllardır bu harcın toplanmasına rağmen, fikir ve sanat eserleri alanında emek veren hak sahiplerinin bu harçtan halen pay alamaması üzüntü vericidir ve adil değildir.

İnsanlığın gelişiminde çok önemli bir yer tutan fikir ve sanat eserleri üretiminin çoğalması ve temel hak ve hürriyetler arasında yer alan eser sahipliğinden doğan hakkın koruma altında olmasını teminen Özel Kopyalama Harcı’nın uygulamasının önemi, ülkemiz açısından da yadsınamaz. Bu nedenle, çeşitli mecralarda da defaatle ifade edildiği üzere; FSEK değişiklik taslağının yasalaşmasının beklenmesine gerek kalmaksızın, mevcut yasalardaki düzenlemelerin şimdiye kadar toplanan Özel Kopyalama Harcı’nın hak sahiplerine adil şekilde dağıtımı ve gelecekte de bu sistemin düzenli şekilde uygulanması anlamında vakit kaybedilmeksizin gerekli yasal ve idari işlemlerin yapılmasına ilişkin beklentimiz büyüktür.

MESAM HUKUK BİRİMİ
Av. Gülcan Tutkun
Av. Pelin Tunçer
Av. Gizemsu Kiracı